一、究竟何为法律解释

    法律解释与解释法律不同，它只能是有法律解释权的人站在法律的角度，适用法律思维方法，并遵循法律的客观性、合法性及合理性等原则所进行的有法律约束力的解释。在解释内容和主体方面，法律解释有两个限制：一是内容上必须与法律的价值、精神和法律规定相一致，合法性应是法律解释的首要要求。二是解释主体上，必须由法定身份（经过授权）的主体进行解释，否则，法律的权威性、法律意义的安全性便没有保障。其次，法律解释是由法律本身的特质所引伸出来的关于法律文本的意义，它的最主要目的是在司法实践中具体运用。再次，法律解释活动是一种职务活动，要求其解释主体必须在特定的法律解释机构工作，并且是代表国家行使权力。也即从形式上讲解释是由权威机构作出。基于以上分析，我们认为，法律解释是指特定的组织和法官根据宪法赋予的司法权，在审判工作中为具体适用法律所必要时，结合社会发展现状和法律价值取向对审判依据（法律文本）和法律事实所作的具有司法强制力的理解和阐释。

    对于法律缘何需要解释，陈金钊教授在其《法律缘何需要解释》一文中指出：“法律的生命在于理解、诠释和运用，法律的任务决定了法律必须与其所调整的行为相结合，而这一结合的过程，就是法律主体理解、诠释法律的过程，法律所具有的概念性特点，决定了成文法不可能涵盖社会生活的各个方面，它必定为法律适用者留下了许多可供解释的空间。法律本身的开放性决定了应利用诠释使法律不断地充实、发展，同时法律本身的特性决定了首先应有理解和诠释，然后才有法律的适用。” 虽然陈教授此处的法律解释是从法官对法律的理解、应用意义上使用法律解释概念的，但是，不容置疑的是，法律只所以需要解释，不是法律本身需要法律解释，而是法律实践呼唤法律解释。诚如董皞先生所言，司法解释之成因，分为立法之局限性，包括立法客体对立法者的制约、立法者自身的局限性（包括立法者同样具有认识主体的一般局限性，立法者与其它主体相互作用的局限性）、法律载体的局限性；法律的局限性，主要表现为一般规则对个别案件之局限性、有限规则对无限客体的局限性、模糊规则对确定事项之局限、稳定规则对发展事物之局限性、刻板规则对丰富内涵之局限；立法者与法律适用的分离；最后，法官不得拒绝审判案件的职责，法律不完备的事实使法官选择解释法律成为必然。 另外，徐国栋先生将法律的局限性概括为不合目的性、不周延性、模糊性和滞后性等四个方面。 总之一点，上述一切论述的法律解释的必要性均来自于法律实践，正是法律实践中的复杂案件使成文法律的诸多局限显现出来。因此，我们进行法律解释，不能仅以法律文本为解释对象，还必须考虑引发解释的事实因素。事实上，在法律解释过程中，成文法律的意义和法律事实是相互影响和交流的。法律解释就是要把先于案件而存在的法律和后于法律而出现的事实结合起来，使后于案件而产生的解释对于先于解释发生的案件产生法律效力。在这种情况下，法律解释者撇开事实抽象地去理解和解释法律是不可能解决具体案件，也无法达到法律解释的目的。正如苏力教授所言：“司法中所说的法律解释其实并不限于对法律文本的解释，甚至主要不是对法律文本的解释。法律解释往往出现在疑难案件中，而且整个适用法律过程或法律推理过程都为法官概括为‘法律解释’，其中包括类比推理、‘空隙立法’、裁剪事实、术语的重新界定，甚至‘造法’”。 

    那么，法律解释权的性质如何呢？我们认为，法律解释权属于司法权的范畴，法律解释是司法权的从属内容，是法官实现法律适用目的的手段。立法权向社会输入的是规则（在解释学中也称为法律文本），行政权则是根据无异议（起码在理论上应为这样）的规则把其贯彻到现实生活中去；而司法权是一种判断权，它向社会输入的主要是判决、裁定等。法律文本一旦由立法者创立出来，从解释哲学的角度看，立法者的使命便已完成，对法律的意义的阐明只能由解释者来进行。因而，立法机关创立法律后不能经常地对法律文本进行解释，否则便会破坏法律的稳定性而使法律失去生命。另一方面，即使立法机关也对法律进行所谓解释，其“解释”仍然是立法权力的行使，其实质是立法。1981年全国人大常委会通过的《关于加强法律解释工作的决议》（以下简称1981年决议）规定，对法律条文本身需要进一步明确界线或作补充规定的，由全国人大常委会进行解释或加以规定，具体应用法律问题由实际执法部门解释。这里，“作补充规定”已超出法律解释范围而属于制定新的、补充性法律或法规的范围；而“进一步明确界线”与“具体应用”二者实质上很难明确区分，要弄清应该如何“具体应用”法律、法规，往往必须同时要对法律、法规条文本身“进一步明确界线”。 我国现行立法法规定全国人大常委会的法律解释权包括：（1）法律的规定需要进一步明确具体含义的。包括以下情形：法律条文的字面含义需要进一步明确；法律条文的规定需要进一步明确界线的；法律条文的规定存在轻微不足需要弥补的；有关国家对法律规定的理解产生重大分歧，难以达成共识的。（2）法律规定后出现新的情况，需要明确适用法律依据的。 应该说立法法的上述规定相比1981年决议，在法律用语上更为规范，但仍然是“谁立法、谁解释”理论的产物，仍逃脱不出立法机关行“解释”之名，为“立法”之实的窠臼。那么，如何看待“谁立法、谁解释”理论？笔者认为，这一理论存在问题。首先，立法者同时为解释者，实际上是一种角色的重置，与权力分工制约的法治观念背道而驰。权力分立制衡体制要求立法者与法律文本脱离后，法律文本即取得一定的独立性，即使是立法者自身也不能随意地修改法律，而须走修改法律的正式程序。其次，从我国现行立法解释的对象来说，全国人大常委会作为立法解释的主体，不仅要解释自己制定的“其他法律”，还要解释全国人大制定的“基本法律”，这种制度设计不符合民主观念。再次，从解释学本身的发展情况看，20世纪20年代以来，“读解已由作者转向作品本身，由关心文本外在的作者因素，转向关注文本内在的结构因素。” 法律文本的真实意义不能由哪一个主体进行独断性的诠释，否则就无视社会场景中不同主体的解读权利；同样，一个解释若不结合相关个案进行，就是制定规则而不是进行解释。解释学大师伽达默尔这样告诫世人：“解释的任务就是使法律具体化于每一种特殊情况，这也就是应用的任务。这里所包含的创造性的法律补充行为无疑是保留给法官的任务。” 最后，立法者同时是解释者理论基础认为：法律解释的目标在于探求立法者的意思，而只有立法者自身最清楚自己的意思，因此由立法者解释法律是最好的选择了。这种“主观说”的思想早已被抛弃，人们更多地倾向于“客观说”。 另外，我国一向把“法律”范围局限于国家法，而漠视国家法之外的社会法、习惯法的存在。如果我们将法律的范围扩及到社会法和习惯法，那么，社会法和习惯法的解释主体又该是谁？再者，现代民主制度下早已是机构立法，法律是机构内代表不同利益的多方斗争与协调的结果，这也就很难去探求原来立法者的意图了。总之，应取消立法解释制度，使立法机关真正成为向社会输入法律文本、输入法律规则的机构。据统计，现在世界各国保留立法解释制度的国家只有20多个，但我国为什么要保留立法解释制度呢？究其原因如下：一是由我国议行合一的政治制度决定的，宪法规定，一切权力属于人民，并由人民代表的常设机构——人大常委会行使，人大有监督权就必须有解释权，否则监督就无法实现（其实，监督是相互的，单方面监督同样会出现专横）。二是苏联政治制度对我国的影响（但我们总不能一直生活在苏联政治模式的影子下面） 。正如陈金钊先生所言，这并不能成为保留立法解释的理由，因为所谓人民的权力实际上只是启蒙思想家针对主权提出的概念，在当时只是号召人民起来革命的口号，从这一口号的提出到资产阶级的议会制度，其实人民作为个体并没有权力。人民只是政治学中的一个概念，说人民的权力实际上也只是某一机关的权力。因为从逻辑关系上看，人民的权力并不能个体化，只是具体化为某一机关的权力。所以，人民的权力即使是人民选出的代表机关的权力也是需要有分工的。一切权力属于人民决不意味着人代会及其常设机构就能行使所有的权力。法律解释权与立法权的分离，并不意味着对人代会制度有什么危害，相反，它却在一定意义上保证着人代会集中精力行使好立法权。况且，从立法解释在我国存在的历史来看，还存在着许多的问题，如哪些情况应由立法机关进行解释不够明确，导致立法解释几近形同虚置 。

    行政机关也不能进行法律解释。第一，理论上讲，行政机关是立法机关的执行机关，它执行的应是无争议的法律文本，如果有争议的话，它就无法执行法律了。如若把法律解释权授予行政机关，就会形成行政机关既是执行法律的机关，又是准立法机关这种状况。这违背当代政治的分权原则。第二，在现行法律生活中，行政机关若与行政相对人发生争议，由于行政机关既是执行机关，又是解释机关，同时在利益冲突中也是当事人一方，因此，行政机关解释法律很可能作出只对自己有利的解释，这样就会破坏法治社会的公正原则。因此，应取消行政机关的行政解释权。当然，这并不意味着行政机关不能对自己制定的行政法规进行“解释”性说明。应该强调当行政机关作为纠纷当事人的一方出现，法院在居间裁判时，法院和法官不能按照行政机关所作出的解释来确定法律的意义。法院的解释应是一种公平的独立解释，只有这样才能使司法显示公正性。因此，最起码应取消在行政诉讼时行政机关的法律解释权。

    同样，检察机关也不具有法律解释权。检察权实质是一种行政权，其职责表明其没有裁断案件、释明法律意义的权力。审判机关是真正意义上的司法权核心，如果赋予检察机关法律解释权，意味着其所作的解释法院也须执行，便可能危及法院依法独立审判案件。按照现代法治的要求，法院在进行审判时所进行的仅是法律范围内的独立的意思表示，即依法独立审判案件。检察院的规范性文件只对本机关有约束力，而不能约束法院的行为（但检察院可以监督法院的活动）。检察院监督法院的活动应该通过阐明法律的应有之义和法律的精神，利用其检察权说服法院服从立法机关制定的法律。另外，检察解释权力依据欠缺。虽然1981年决议最高人民检察院有法律解释权，但1983年全国人大常委会对《人民检察院组织法》修改时并没有将检察解释纳入该法。根据新法优于旧法原则，检察解释已于法无依。2000年立法法对此也未规定。值得注意的是，在提请1999年10月九届全国人大常委会第十二次会议审议的《立法法（草案）》曾规定：“凡属于法院审判工作中具体应用法律的问题，由最高人民法院解释。”“最高人民检察院对最高人民法院的解释有不同意见时，可以向全国人民代表大会常务委员会提出法律解释要求。”“最高人民法院的解释与全国人民代表大会常务委员会的解释不一致时，以全国人民代表大会常务委员会的解释为准。”并明确规定1981年决议同时废止。对这一规定，全国人大常委会法制工作委员会副主任张春生同志在九届全国人大常委会第十二次会议上所作的“关于《中华人民共和国立法法（草案）》的说明”提出：“这样规定，有利于防止‘法出多门’，保证法制统一。至于行政机关、检察机关遇到如何具体应用法律问题时，按照宪法关于国务院领导各级行政机关、最高人民检察院领导地方各级人民检察院和专门人民检察院的规定，国务院和最高人民检察院当然可以对下级机关提出的如何具体应用法律的问题予以答复，以指导下级的工作，但这种答复同法律解释性质不同。”由于有关机关对这一规定有不同意见，后来删去了， 但草案把应用法律解释权集中由最高院行使，已反映出对法律解释主体认识回到了正路。

    二、对我国法律解释主体的重新定位

    我国的法律解释，按照全国人大法工委副主任乔晓阳的观点，包括立法解释和应用解释，前者解释权主体属于全国人大常委会，后者包括审判解释、检察解释和行政解释，其解释主体分别为最高法院、最高检察院、国务院及主管部门。我国现行立法法仅规定立法解释，而未规定应用解释，而且立法解释被冠之以“法律解释”之名 。从以上分析我们不难得出结论，法律解释的主体只能是法院和法官。根据法律解释的对象划分，法律解释可分为成文法的法律解释和法律事实的法律解释。依据解释主体所解释的内容是否具有规范性，还可把法律解释分为规范性法律解释和针对个案的的解释即非规范性法律解释。个案解释又可分为对法律文本的解释和法律事实的解释。规范性的法律解释就是传统理论法学中所论述的有权解释。在大陆法系各国，为保证法律文本的安全性，一般只允许最高司法机关享有法律解释的权力。像我国台湾地区，“法律”规定只有司法院大法官会议享有法律解释权。据此，我们建议对规范性的法律解释权应授予最高人民法院大法官会议或在最高人民法院内部设一专门机构负责规范性法律解释活动。但在这里需要说明的是，法律解释权属于司法权的一种，也就是说真正的法律解释就是指司法解释，司法解释权隶属于司法权，因而，法律解释权也像司法权一样属于一种被动的权力，各级法院不能主动地解释法律文本，只有当法律实践需要和社会提出解释法律的要求时，才能进行法律解释。立法机关应为法律解释制定一个关于解释权限和程序的法律文本，最高司法机关应依据这一法律进行法律解释活动。只要关于法律解释的程序不被启动，最高司法机关就不应进行规范性的法律解释，否则就应视为危及立法权。在我国，人们已经看到最高司法机关不仅主动地解释法律，而且有时还创制法律规范。立法机关对此除了默认以外，好像没有别的办法。我们认为这不符合法治国家的要求。在法治国家中，各种权力都应在法律授权的范围内进行。立法权是由人民推选的代表来行使的最高权力，而这种权力是不能被其它权力侵蚀的。但是，必须明确法律解释是一种创造性活动，把它赋予法院或法官不会危及立法权。因为法律解释是一种由立法机关所创设的规范来约束的活动，法官应在判决中表现出对法律的忠诚，但法官把法律规范运用到具体的个案的时候，需要这种创造性。这种创造与立法机关创立规范的创造不同，它是以保证立法机关所创立法律规范的安定性为前提的。法律的一般性与个别案件的具体情况之间的距离，显然不能由立法者去消除，它只能由司法者去弥合。

    非规范性的法律解释主要是在个案中对适用于该案的法律条款和法律事实的解释，这在传统的理论法学中被认为是法律适用。其实，法律适用是以法律解释为中介环节的。没有法律解释便没有法律适用。所以，有许多理论家认为，法律适用就意味着法律解释。目前，我国的法理学对该问题论述不多，以至于许多人认为法官等就是机械的法律执行者，相信只要有了法律和法律事实，法官就可以轻而易举地得出法律判决。其实法律适用的实际过程并不是如此简单。首先，法官不是法律的机械操作工匠，法律也不是僵化的教条，事实也不是那么容易和法律条款对号入座。法律文本中的法律条款对法官来说只是最主要的法律渊源（或者说是构建具体判决的素材），每一次法律适用，法官都要进行多层面的法律识别（起码有部门法识别、法规识别、法条识别等环节）。通过对法官操作法律过程的观察，我们可以看到几乎是每一个案件，尤其是疑难案件，所要适用于案件的法律条款的法律意义和所要认定事实的法律意义并不是那么一目了然。在每一个案件中，法律所释放出的意义可能和同类案件都不一定那么吻合，它都需要法官在解读事实基础上理解法律条款，在法律条款的可能意义的范围内解读法律和法律事实。所以，适用法律也就意味着理解和解释法律，它是一个能动整合的过程。据此，我们认为，我国在司法制度应明确授予法官以自由裁量权。但同时也给予自由裁量权的行使以程序等方面的限制。授予自由裁量权，就意味着审案法官能自由地理解和解释法律。但需要引起注意的是，自由地解释法律并不意味着无原则地任意解释法律。它是指法官在法律可能意义的范围内，根据法律的精神，在合法性、客观性和合理性原则的指导约束下，根据案件的情况，公正、客观地阐释法律条款和法律事实的意义。只有这样才能使法官在复杂变化的社会中，自由地运用法律，调整社会关系，调节社会的运行。但我国目前的司法制度在这方面还存在一种矛盾状态：一方面从法律规定的角度看，我国法官没有任何自由裁量权，另一方面我国法官又实际上行使着其它任何国家的法官所享受不到的自由裁量权。按我国法律的规定，法官办案只能是以事实为根据，以法律为准绳。这一要求反映到理论上就要求法官认定的事实必须是客观事实，而所依据的法律只能是明确规定的法律。但实际上，法官所认定的事实不可能是全真的客观事实，它最多能被称为可用证据证明的事实。而证明过程本身又是一种主观活动。这里面虽有证明对象的客观的成份，但因此把说成是客观的，显然不符合认识过程的基本规律，而在审案过程中作为准绳的法律也不是像传统法学所比喻的是标准和尺度。在我国近二十年的立法过程中，有一个非常重要的指导思想就是宜粗不宜细。在这样的立法思想指导下所创设的法律规范，虽然适用面较宽，但其弹性太大，从而使法律的不确定性增加，用这样的法律作为准绳，就不能不给法官以自由裁量权。纵观历史，法官的自由裁量权并不是洪水猛兽，即使是在法制完善的国家，它也是客观存在的。问题的关键不在于我们否认它的存在，而是要正视它，使其在合理、合法的范围内行使。所以，我们认为在我国司法制度中，也应像在有些国家一样，明确赋予法官以自由裁量权。更进一步讲，法官作为法解释的主体确实存在一定的优越性，这主要表现在两个方面：第一，法官的法学理论知识和逻辑推理能力较强。由于受过正规法律院校的法学理论教育，法官的法学理论水平和逻辑推理能力自然较常人要强得多，经过司法实践的锤炼，他们的法学理论知识和逻辑推理能力加强。第二，法官的解释更贴近司法实践。法官由于处在司法实践的最前沿，对司法实践中出现的一些情况和问题了如指掌。当某一法律被运用于具体案件时，法官会从法学理论与实践经验两方面来综合考虑，对该法律做出既符合法学理论、又有利于司法实践操作的解释。而且这种解释一旦生效，也为以后司法实践中的类似问题提供了解决方法，增强了法律的可适性。基于上述两方面的优势，法官作为法解释主体的观念渐渐也被许多大陆法系的学者所接受。在我国也有越来越多的学者接受了这一观念，主张增强法官在运用法律时的作用，并要求在司法实践中引进判例制度。现行司法解释仅指最高司法机关的解释而否定法官法解释权，2000年《立法法》又进一步将法律解释权收归全国人大常委会。我国的法律解释机关全国人大常委的组成人员中真正从事司法实践工作的人很少，而司法实践中各种新情况、新问题总是层出不穷，若仅靠常委会的组成人员来负责解释所有这些情况和问题，实际上是不可能的。因此，我国应确定“法官作为法解释主体”地位。当然，对法官解释权主体地位的确立同时，必须加以法律的限制。这种限制就是法官判案必须首先理解事实和所要适用的法律，形成判决理由（即审判规范），然后在判决书中向当事人乃至社会公开，接受当事人、公众、同级及上级法官等的公开监督。如果法官不能理解法律和事实，不能构建所审案件的正当判决理由，这无疑是对法治的亵渎。