笔者认为，这种观点是对我国现行法律的机械和错误认识，未充分考虑到法的社会管理作用，也不符合我国当前对刑事犯罪受害人救济的现状，应予以改正。

    一、公民有权利得到国家公力救济。

    在讨论这个问题前，我认为有必要先弄清楚诉与诉权的概念。

    诉，是指当事人（原告）请求人民法院进行审理的申请。

    诉权，在我国民事诉讼法学中，通说认为，所谓诉权，是指当事人请求人民法院对其民事财产权和人身权进行司法保护的权利。诉权是当事人进行民事诉讼的基本权利，当事人有了诉权，才能向人民法院提出保护其民事权益的请求，才能有诉。 

    公民认为自己人身或财产、精神受到损害，有权利要求得到国家公力救济。若公民连要求得到国家保护的权利都被剥夺，显然违背现代法治精神。

    二、法律没有明确禁止在刑事附带民事诉讼中禁止提出精神损害赔偿。

    《刑法》第36条：“由于犯罪行为而使被害人遭受经济损失的，对犯罪分子除依法给予刑事处罚外，并应根据情况判处赔偿经济损失。”及 《刑事诉讼法》第77条：“被害人由于被告人的犯罪行为而遭受物质损失的，在刑事诉讼过程中，有权提起附带民事诉讼”，只是规定，被害人由于被告人的犯罪行为而遭受物质损失的，可以提起附带民事诉讼，并没有禁止在附带民事诉讼中提起精神损害赔偿。法律没有明文禁止，就应当准予行使。附带民事诉讼本质上是民事诉讼，其诉讼请求的范围理应与独立的民事诉讼一致。

    三、最高人民法院批复的错误：

    2002年7月11日，最高人民法院审判委员会通过《最高人民法院关于人民法院是否受理刑事案件被害人提起精神损害赔偿民事诉讼问题的批复》，认为：“根据刑法第三十六条和刑事诉讼法第七十七条以及我院《关于刑事附带民事诉讼范围问题的规定》第一条第二款的规定，对于刑事案件被害人由于被告人的犯罪行为而遭受精神损失提起的附带民事诉讼，或者在该刑事案件审结以后，被害人另行提起精神损害赔偿民事诉讼的，人民法院不予受理。”

    这一批复是在机械解释法律，造成民事法律不能在刑事附带民事诉讼中适用的荒唐结果。退一步来说，即使民事法律不得在刑事附带民事诉讼中优先适用，那刑事法律也应当不得民事法律中优先适用！这样，刑事案件被害人在该刑事案件审结以后另行提起精神损害赔偿民事诉讼的，就完全可不受《刑法》第36条及《刑事诉讼法》第77条的限制。

    最高人民法院的这一《批复》是机械的解释法律，没有从法学理论角度去分析问题，也未考虑到法的社会作用，非法剥夺了公民寻求国家公力得到最后司法救济的权利。最高法《批复》的逻辑推理是《刑事诉讼法》第77条仅规定了：“被害人由于被告人的犯罪行为而遭受物质损失的，在刑事诉讼过程中，有权提起附带民事诉讼”，而未规定被害人可以在刑事诉讼中提出精神损害赔偿，就禁止被害人在刑事附带民事诉讼中提出此类诉讼。

    该《批复》还规定了：“在该刑事案件审结以后，被害人另行提起精神损害赔偿民事诉讼的，人民法院不予受理”。其实，这一规定是有歧义的：这里说的不受理被害人“另行提起精神损害赔偿”，是不受理另行单独提起的精神损害赔偿，还是对同时提出物质和精神损害赔偿也不受理？从目前实践看，本条意思是第一种理解。

    我国现行的民事法律允许被害人提出精神损害赔偿，无论是单独提出精神损害赔偿，还是同时提出物质和精神损害赔偿。那上述《批复》就与民事法律发生矛盾。根据民事法律，当事人在刑事案件审结后提出精神损害赔偿，并不违法“一事不再审”制度，《批复》的规定是剥夺了被害人的诉权。倘若是超过诉讼时效，法院不是“不予受理”，而是受理后驳回诉讼请求。

    四、允许被害人在刑事附带民事诉讼中提出精神损害赔有现实必要性。

    上文已述我国现行法律并未禁止公民以上诉权，可行之。

    讨论这一问题，不得不谈谈现在我国法律理论和实践界争议很大的一问题：死亡赔偿金是否属于精神损害赔偿。目前我国法律对死亡赔偿金的定义及规定混乱不一，造成了实践中各地区人民法院作出迥然的判决。

   （一）、我认为，死亡补偿费应属于物质损害赔偿的范畴。

    根据《人身损害赔偿解释》第18条：“受害人或者死者近亲属遭受精神损害，赔偿权利人向人民法院请求赔偿精神损害抚慰金的，适用《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》予以确定”、第31条 ：“人民法院应当按照民法通则第131条以及本解释第2条的规定，确定第19条至第29条各项财产损失的实际赔偿金额。前款确定的物质损害赔偿金与按照第18条第1款规定确定的精神损害抚慰金，原则上应当一次性给付。”的规定可知，《人身损害赔偿解释》中的 “残疾赔偿金”、“死亡赔偿金”为财产性质的损害赔偿，而不是精神损害赔偿。赔偿权利人除可获得“残疾赔偿金(死亡赔偿金)”外，还可根据《精神赔偿解释》的规定获得精神损害抚慰金。 

    在《解释》起草人之一，时任最高人民法院民一庭审判长的陈现杰博士所撰写的《< 关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释>的理解与适用》（载于《人民司法》2004年第2期）一文中明确说明，“残疾赔偿金、死亡赔偿金均系对未来收入损失的赔偿”，《解释》“在概念上，与现行法律规定保持一致，将对收入损失的赔偿称为死亡赔偿金，而对精神损害的赔偿就叫精神损害抚慰金，以期概念准确，用语规范。

     可见，死亡赔偿金属于物质损害范畴。

   （二）、允许被害人在刑事附带民事诉讼中提出精神损害赔的现实紧迫性：

    2006年11月8日，最高人民法院副院长姜兴长在第五次全国刑事审判工作会议上要求，全国各级人民法院要积极做好刑事附带民事诉讼赔偿工作，使被害人依法获得物质赔偿。2006年11月26日，姜副院长在第五次全国刑事审判工作会议上的总结讲话:“确定附带诉讼的赔偿数额，应当以犯罪行为直接造成的物质损失为基本依据，并适当考虑被告人的实际赔偿能力。死亡补偿费不能作为人民法院判决确定赔偿数额的依据，被告人出于真诚悔罪的表现愿意赔偿的，人民法院可以调解的方式达成赔偿协议。” 

    姜副院长的讲话，无疑有益于统一各地人民法院在审判工作中的分歧。如广西高级人民法院发布桂高法【2007】84号《关于做好刑事附带民事诉讼赔偿工作的通知》，其中第二条：“死亡补偿费不能作为人民法院审判确定赔偿的根据，被告人处于真诚悔罪的表现愿意赔偿的，人民法院可以调解的方式达成赔偿协议。但被告人已经赔偿了被害人物质损失的，人民法院可以在量刑时予以考虑。”

    这样的后果是非常可怕的！

    让笔者以一个真实的案例来做分析：

    李某（均为化姓）被罗某故意杀害一案，两人虽然都长期居住在城市，但两人均为农村户籍，根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第17、27、28、29条之规定要求被告人赔偿原告人丧葬费、被扶养人生活费、死亡补偿费以及受害人亲属办理丧葬事宜支出的交通费、住宿费和误工损失等其他合理费用。若根据高人民法院的司法解释、《批复》及广西高院的《通知》，李某（五兄妹）仅可在刑事附带民事诉讼中提出如下诉讼请求：

    1、丧葬费：根据《人身损害赔偿案件适用法律的解释》第27条规定：“丧葬费按照受诉法院所在地上一年度职工月平均工资标准，以六个月总额计算。”根据广西区高级人民法院、检察院公布的2006年全区职工月平均工资为1505元，以6个月总额计算丧葬费为9030元。

   2、被抚养人生活费：根据《人身损害赔偿案件适用法律的解释》第28条规定：“被扶养人生活费根据扶养人丧失劳动能力程度，按照受诉法院所在地上一年度城镇居民人均消费性支出和农村居民人均年生活消费支出标准计算。被扶养人为未成年人的，计算至十八周岁；被扶养人无劳动能力又无其他生活来源的，计算二十年。但六十周岁以上的，年龄每增加一岁减少一年；七十五周岁以上的，按五年计算。”

    被害人的父母生活在农村，有5个子女。被害人父母均未超过60周岁，应该按照20年标准计算。根据广西区高级人民法院、检察院公布的2006年农村居民收入年均生活消费支出为2414元，计算得被抚养人生活费为：

（ 2414 X  20  X  2 ）/ 5 = 19312（元）

    3、交通费、住宿费和误工损失：1000元。

    以上三项合计：29342元

    若可以提出死亡赔偿金，且可以根据城镇居民标准，则该项赔偿为：

    根据《最高人民法院民一庭关于经常居住地在城镇的农村居民因交通事故伤亡如何计算赔偿费用的复函 》，被告人应该按照城镇居民标准丧葬费、赔偿死亡补偿费。《复函》于2006年4月3日作出，最高人民法院民一庭于2006年5月27日印发该复函予全国各地高级法院，参照适用。《复函》规定：“人身损害赔偿案件中，残疾赔偿金、死亡赔偿金和被扶养人生活费的计算，应当根据案件的实际情况，结合受害人住所地、经常居住地等因素，确定适用城镇居民人均可支配收入(人均消费性支出)或者农村居民人均纯收入(人均年生活消费支出)的标准。本案中，受害人唐顺亮虽然农村户口，但在城市经商、居住，其经常居住地和主要收入来源地均为城市，有关损害赔偿费用应当根据当地城镇居民的相关标准计算。”

    根据《人身损害赔偿案件适用法律的解释》第29条规定：“死亡赔偿金按照受诉法院所在地上一年度城镇居民人均可支配收入或者农村居民人均纯收入标准，按二十年计算。但六十周岁以上的，年龄每增加一岁减少一年；七十五周岁以上的，按五年计算。”

    被害人遇害时25周岁，在城市工作生活10年。被告人应该按照二十年标准赔偿。根据广西区高级人民法院、检察院公布的2006年全区城镇居民人均可支配收入为9899元，计算得死亡赔偿金为：9899 X  20  = 197980（元）

    以上四项合计：227322元

    本案受害人家属家庭非常困难，从案发到一审开庭过了4个多月，因无法拿出几千元而无法领回死者遗体，本文发表之日，死者仍被停在殡仪馆。若不允许受害人家属在刑事附带民事诉讼中提出精神损害赔偿，不允许提出死亡赔偿金，那被害人死者家属必须在刑事案件审结前向人民法院共同提出上述四项诉讼请求。若在刑事附带民事诉讼中提出前三项，再单独提出死亡赔偿金，则人民法院不予以受理。

    众所周知，在刑事附带民事诉讼中被害人是不需要缴纳诉讼费的，但单独提出民事诉讼则需要缴纳诉讼费。让我们看看提出227322元请求需要的诉讼费吧：

    227322 x 1.5% + 1300 = 4709.83 （元）

    受害人家属连自己亲人的遗体都没钱领回，怎么交纳这“巨额”诉讼费呢？而且，在目前刑事受害人救济制度尚未建立（部分地区已经建立，如青岛等）的地区，受害人家属还可能因为被告人无经济赔偿而只能获得一纸判决，这是一笔“赔本的买卖”。相对杀人案，很多原因是因为犯罪贫穷而引起，这样势必让被害人家属想告而不敢告或不愿意告——谁会做赔本买卖呢？这是制度让被害人家属被迫放弃了诉权呀！姜副院长说的“积极做好附带民事诉讼的赔偿工作，对于实现公正审判，化解社会矛盾，维护社会稳定，促进社会和谐，具有重要意义”还真有意义吗？

    同样的，因为法律规定死亡赔偿金不属于精神损害赔偿，而残疾补偿费则属于物质损害赔偿。这就诱导一些对法律知之甚少的人，误认为“把人弄死了还好些”。这样的规定还可能得到如此荒唐的判决，例如：

    甲犯罪伤害乙，造成乙现实或必定发生的医疗费用20万元，其他物质损失5万元。若乙未死亡，根据最高法院的解释，可在刑事附带民事诉讼中请求甲赔偿25万元损失；若乙死亡了，则只能请求赔偿被抚养人生活费、丧葬费等费用，而这几项费用的数额，在上例中已经说明。若甲的家属非常困难，或乙的赔偿能力非常小，那甲的家属将面临什么抉择？可想而知！

    法有指引的作用，也有社会管理的作用。我国法院目前的做法，只能让社会公众产生错误的认识，同时也不利于建立高效、公正与和谐的社会。作为一名法律人，真切希望法律回归本位！

                                      2007年8月30日 （初稿）